The Hershey company（以下稱「好時公司」）與甘百世食品工業股份有限公司（以下稱「甘百世」）的公平交易法紛爭中，最高法院日前廢棄二審見解，認同一審法院見解，認為甘百世公司並未構成不正競爭及侵害好時公司的商標。一審、二審、三審法院判決一再髮夾彎，正是因為其對於商標混淆誤認的見解不同所導致，以下將敘述此案相關判決：
案件事實：好時公司擁有商標第1643419號、第1643420號等商標，甘百世公司則是擁有第708161號商標，好時公司認為甘百世公司的商標字樣及標示其產品名稱「KAISER’S」文字，致相關消費者可能會誤認其商品來源，可能有侵害好時公司商標權之虞，此外，好時公司跟甘百世公司均有販售水滴狀巧克力（如下圖所示），並已鋁箔紙包覆之，有攀附好時公司之商譽，使消費者誤認為好時公司之商品，有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之疑慮。
第一、二審皆有針對商標近似程度，進行是否認定商標權侵害之判斷依據
1. 1.一審法院認為其商標不近似，因甘百世商標之字首「K」字右側線條均非如「H」為一直線，係向左側凹陷，完全呈現「K」與「H」之主要區別特徵。又「KAISER'S」、「KAISER」與系爭「HERSHEY'S 」商標之組合字母並不一致，排列次序也有差異，二者外觀有相當差異，其讀音、概念也截然不同；且系爭「HERSHEY'S 」商標為單純黑色大寫英文字體，與系爭產品上「KAISER'S」（深咖啡色局部反白）、「KAISER」（銀光白）之設色也有極大的不同，整體異時異地隔離觀察，足以區辯二者不同，自不構成近似。
2. 二審法院認為甘百世某些商標有造成近似，理由是：（1）兩造商標均為未經設計之粗體英文大寫字串且長度相近，第二音節均以S開頭，而甘百世產品之商標字首「K」之呈現方式近似於「H」，原證15之商標字尾亦為「’S」，再加上甘百世產品使用之商標僅為英文字串，並無其他圖案可資區辨，故兩者予人之整體印象極為相近。（2）鑑於兩造商標整體設計相似度高且產品價位一般，恐難期待相關消費者（年齡層為小學生至老年人）選購時仔細比對字首差異，並理解字詞之含義，反而相似之英文字串外觀才是在整體印象占極大份量。
至於水滴狀巧克力，以鋁箔紙包裝的部分呢？
1. 甘百世公司所使用之「KAISER'S」、「KAISER」，及水滴圖形具識別性，復與系爭商標未構成近似，且已有數十年行銷之事實，相關消費者對系爭產品暨其使用之「KAISER'S」、「KAISER」，及水滴圖形用之商標有一定之熟悉程度；而該等商標又早於66、67年間由甘百世公司註冊在案，並使用自己註冊商標之組合，並無攀附好時公司商譽之惡意，當不致相關消費誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而生混淆誤認之虞。
2. 好時公司雖有提出相關外文報導或資料，於國外廣泛使用所建立的知名度已達我國「著名」程度，然，好時公司雖提出60年代起就在我國販售巧克力等產品之事實，但無提出任何銷售數據，並無從得知好時公司產品在我國的銷售情形，是否已廣泛到可使我國相關消費者知悉其商品包裝及公司名稱之程度，因此並無公平交易法之適用。
二審法院針對甘百世公司的商標申請及使用時是否為善意有多作著墨：1.甘百世公司創立晚於好時公司，甘百世應熟知競爭同業之行銷情形，其商品上使用之商標卻與好時公司近似之商標。2.甘百世的申請的商標中有中文「甘百世」一詞，但在使用時卻略去中文一詞，且其餘申請的商標，與其商品上使用之商標有所不同。因此，二審法院認為甘百世公司之商標使用並非出於善意。
然而，最高法院認定，判斷商標近似，應以商標圖案整體為觀察，外觀色彩排列、讀音、字義，及表達之概念，能否謂已構成近似商標，仍有疑慮，對於損害賠償的部分，原審法院未有盡調查之實，應重新調查甘百世有無停產某旗下巧克力或改包裝，也要重新計算損害賠償。顯然，巧克力戰爭還沒有結束，靜待發回二審法院更審結果。
撰寫人：許月娥、王亭文
